Caso Gescartera. Sociedad gestora de carteras primero y ulteriormente agencia de valores dedicada a la captación de inversores con dos áreas operativas de actividad: operaciones de renta fija y operaciones de renta variable. Realización de operaciones carentes de sustrato económico real, que respondían al propósito de crear una apariencia de actividad, para encubrir, frente a los inversores y frente a la actuación inspectora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, un vaciamiento patrimonial de la empresa. Conductas típicas: creación y mantenimiento de estructuras societarias destinadas a la distracción de capitales ajenos, captación de clientes con conocimiento de la dinámica operativa de la sociedad y del destino de los fondos confiados, falseamiento de datos frente a la CNMV que permitieron la continuidad en la actividad, actos dispositivos que contribuyeron a la despatrimonialización de la sociedad. Posición de garante de los que ocuparon cargos directivos en las sociedades implicadas en la operativa criminal.Apropiación indebida en su modalidad distractiva: disposición abusiva de cosas fungibles legítimamente poseídas con otro fin, causando perjuicio. Falsedad en documento mercantil. Utilización fraudulenta de operativa bursátil y mercantil. Gestión desleal. Complicidad en delito continuado de apropiación indebida en la modalidad de comisión por omisión de quien ni ejerció facultades propias de gestión ni dispuso de los fondos de Gescartera. Posición de garante derivada de los cargos ostentados en los órganos directivos de la sociedad, cuyo ejercicio compromete al cumplimiento legal y estatutariamente. Defectos estructurales de la sentencia de instancia. Sentencia aquejada de deficiente técnica argumentativa. No se ha explicitado el tratamiento dado a los elementos probatorios ni el juicio crítico, analítico y sintético, que permiten alcanzar las conclusiones que finalmente ofrece. Hechos probados: la sentencia debe describirlos en términos asertivos y con precisión y suficiente detalle para ser caracterizados conforme a derecho. Debe individualizar los datos probatorios, en sí mismos y en su fuente, y debe dotar de transparencia al tratamiento de los mismos conforme a pautas de experiencia suficientemente acreditados en el uso social. Esquematismo, falta de expresividad y claridad descriptiva en los hechos probados. Falta de precisión en tratamiento de la prueba.Presunción de inocencia: el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse desvirtuado por la supuesta constancia objetiva de prueba presumible de cargo sino por la existencia real de prueba que pruebe y por la inexistencia de contrapruebas que se le hubieren opuesto con eficacia. No es valoración de prueba correcta la operación que sólo considera la de cargo sin contrastarla con la de descargo.Derecho a que el proceso sea examinado por un tribunal superior. Aunque existe una deficiencia en el orden jurídico-penal no vulnera este derecho porque las objeciones pueden ser objeto examen por el cauce de un motivo fundando en el derecho a la presunción de inocencia.Predeterminación del fallo: No existió suplantación de la descripción fáctica por la valoración jurídica por incluir en el relato de hechos probados y en los razonamientos jurídicos de la sentencia los mismos extractos de informes periciales emitidos en la causa. Técnica de elaboración de la sentencia cuestionable que, no obstante, no predetermina el fallo. La inclusión de los hechos probados en los razonamientos jurídicos de la sentencia no altera la naturaleza fáctica de aquellos.Complicidad. Expedición de certificado falso inhábil por sí sólo para producir error, destinado a provocarlo en un inspector de la CNMV. No es suficiente para inferir la contribución voluntaria y relevante al plan del autor ni la participación en el delito de otro (delito continuado de apropiación indebida). Principio acusatorio. No hubo vulneración ni extralimitación. No hubo incongruencia "extrapetitum".Auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado: carece de naturaleza inculpatoria, al dictarlo el juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación. Partícipes a título lucrativo: contrato de gestión de carteras con resultados exorbitados e inexplicables en términos de mercado. Ruptura de la naturaleza sinalagmática de la relación, confiere al exceso un carácter meramente lucrativo. Responsabilidad del artículo 122 Cpenal también es exigible a los herederos del que hubiere participado en los rendimientos económicos derivados de la comisión de un delito. Indefensión derivada de llamamiento tardío al proceso partícipe a título lucrativo: no existió.Principio acusatorio: no hubo vulneración ni extralimitación.Naturaleza del auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado: cumple una función de garantía no acusatoria.Responsabilidad civil subsidiaria de entidad bancaria depositaria de valores anotados en cuenta. Alcance de la responsabilidad: debe atenderse a los elementos cronológico y económico para su determinación. Conducta: contribución a la opacidad de la gestión frente a los clientes-perjudicados. Contribución al desvío de fondos. Incumplimiento de la normativa sobre depósito de valores por sociedades gestoras de carteras. La normativa obliga a la individualización de las cuentas y operaciones realizadas con los valores depositados y está orientada a evitar abusos o conductas delictivas por parte de los gestores de carteras.
